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刑法中的罪数和数罪并罚问题

123发布时间:2018年7月11日 西安刑事犯罪辩护律师  
  一、一罪一罚、数罪并罚,标准:构成要件说。
  (一) 判决宣告前的数罪并罚:
  第69条:死刑、无期,吸收原则; 附加刑,相加原则;行期徒刑、拘役、管制, 限制加重原则:在数刑的总和刑期以下,最高刑期以上,决定执行的刑罚。
  (二) 刑罚执行中发现“漏罪”的并罚:第70条:死刑、无期,吸收原则;附加刑,相加原则;有期徒刑、拘役、管制,先并后减。先按限制加重原则并,后减原判决已经执行的刑期。
  (三) 刑罚执行中犯“新罪”的并罚;第71条:死刑、无期,吸收原则;附加刑,相加原则;有期徒刑、拘役、管制,先减后并, 先减原判决已经执行的刑期。将原判决剩余的刑期与新罪判决的刑期按限制加重原则并。
  二、貌似数罪但不实行数罪井罚的情况:
  (一) 实质一罪(一行为,一罪):1、继续犯2、想象竞合犯,3、结果加重犯。
  (二) 法定的一罪(数行为法定为一罪):1、惯犯,2、结合犯。
  (三) 处断的一罪(数行为犯数罪按一罪处理):1、连续犯,2、牵连犯,3、吸收犯。
  (四) 法条竞合犯。一行为触犯数法条。实际的一罪。
  三、法有特别规定的依照规定:
  (一) 法律上把一个犯罪作为另一个犯罪处罚情节的情况。这种情况不要数罪并罚:
  1、绑架并杀害人质,绑架罪一罪处罚;
  2、拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的,拐卖妇女一罪处罚:
  3、拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的。拐卖妇女一罪处罚。强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫作为拐卖妇女的一个加重情况;
  4、组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪,以组织卖淫一罪处罚;
  5、 以强奸的手段迫使卖淫的;这种情况之下既有强迫卖淫的罪行又有强奸的罪行,但是依法只以强迫卖淫罪处罚,强奸作为适用重刑的依据.这个也有人用牵连犯的理论来解释。认为强奸是强迫卖淫的手段。
  6、组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的;
  7、组织、运送他人偷越国边境使用暴力抗拒缉查的;
  8、走私,制造、贩卖、运输毒品时,武装掩护的;或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的:以走私、制造,贩卖、运输毒品罪一罪处罚.理论上一般解释为牵连犯。
  (二) 法定从一罪处罚,不适用数罪并罚的情况.
  1、盗窃信用卡并冒用他人信用卡,以盗窃罪论处。理论上一般解释为,犯盗窃罪和信用诈骗罪,属于吸收犯.但也有认为是牵连犯的。
  2、伪造货币又出售、运输伪造的货币的,以伪造货币罪从重处罚。一般解释为吸收犯,也有解释为牵连犯的。
  3、私拆、毁弃邮件从中窃取财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。
  4、因受贿而徇私枉法或者枉法裁判的,犯受贿罪和徇私枉法罪或者枉法裁判罪,择一重罪处罚。解释为牵连犯。
  5、为走私而骗购外汇的,为骗购外汇而伪造有关公文的,如果实行了走私罪的,以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的,以骗购外汇罪一罪处罚。解释为牵连犯。
  6、根据司法解释,使用破坏的手段盗窃数额较大财物,又毁坏大量财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。解释为想象竞合犯。
  7、犯抢夺、窃取国有档案罪,同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。
  8、犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。
  9、行为人购买假币后使用,构成犯罪的,以购买假币罪定罪,从重处罚。
  四、法定的转化罪不是数罪,不实行数罪并罚:
  1、非法拘禁他人故意暴力殴打致被拘禁人造成重伤、死亡的,以故意伤害罪、故意杀人罪论处。
  2、刑讯逼供致人伤残、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
  3、虐待被监管人造成重伤、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
  4、聚众斗殴造成重伤、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
  5、非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的,以故意伤害罪论处。
  6、在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的。
  7、携带凶器抢夺的,以抢劫罪论处(是否属于转化罪尚未定论)。
  对上述情况,从自然的眼光、生活的眼光来看似乎是数罪或者就是数罪,但在法律上不能实行数罪并罚。过去很多同志对数罪并罚问题,觉得学得很好,但是一做题就做错。其原因是我们太懂一罪一罚、数罪并罚,而没有注意到数罪法律偏偏不让并罚的情况。而考试的时候偏偏不考一般情况专考特殊情况,所以一定要注意。 五、理论和实践(非法定的)中常见的不需要数罪并罚的情况:
  l、妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、强奸、抢劫、非法拘禁、刑讯逼供、虐待被监管人、绑架、等侵犯人身的犯罪,造成轻伤后果的,仍是一罪,按相关犯罪定罪处罚。
  2、妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、造成重伤结果的,一般以故意伤害罪定期处罚。
  六、法定应当数罪并罚的情况:
  1、组织他人偷越国(边)境,运送他人偷越国(边)境,对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。
  2、 以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨害公务罪,依照数罪并罚的规定处罚。对此一般认为是牵连犯,但数罪并罚。
  3、犯保险诈骗罪,投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。对此一般认为是牵连犯,但数罪并罚。
  4、纳税人缴纳税款后,采取假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款的,以偷税罪定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分的,以骗取出口退税罪定罪处罚。并且要以偷税罪和骗取出口退税罪数罪并罚。解释为想象竞合犯但数罪并罚。
  5、犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪,以实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。但组织抢劫集团又实行抢劫犯罪的,不存在数罪并罚问题。
  6、收买被拐卖的妇女、儿童,又强奸被收买的妇女的,数罪并罚;收买被拐卖的妇女、儿童,又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的,数罪并罚。
  7、组织、领导、参加黑社会性质的组织,或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员,又有其他犯罪行为的,依照数罪井罚的规定处罚.
  8、 因受贿而挪用公款,或者挪用公款后又使用的公款犯其他罪的,数罪并罚。解释为牵连犯数罪并罚特例。
  9、行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,依照刑法第171条出售、运输假币罪、第172条使用假币罪的规定,实行数罪并罚.
  七、结果加重犯:
  结果加重犯通常是依据分则条文规定确定的,即是法定的。
  常见的故意犯罪的结果加重犯有:抢劫致人重伤、死亡的:强奸致人重伤、死亡的;非法行医致人重伤、死亡的;非法拘禁致人重伤、死亡,虐待致人重伤、死亡的;暴力干涉婚姻自由致人死亡的;绑架致人死亡的;绑架致人死亡的,拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的;生产销售假药严重危害人体健康的:生产、销售劣药后果特别严重的;生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的;生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的;劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的;劫持船只、汽车造成严重后果的;暴力危及飞行安全造成严重后果的:煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的;组织、运送他人偷越国(边)境造成被组织人重伤、死亡的;挪用公款数额巨大客观上不能还的:徇私舞弊不征、少征税款造成特别重大损失的。故意犯罪的行为人对加重的结果可能是故意的也可能是过失的。
  常见的过失犯罪的结果加重犯有:危险物品肇事“后果特别严重的”;工程重大安全事故罪后果特别严重的;交通肇事后因逃逸致人死亡的。过失犯罪的行为人对加重结果一般是过失的,但是个别也有故意的,如交通肇事后因逃逸致人死亡的。从表面上看,结果加重犯又构成了伤害,杀人、毁坏财物等罪,但是法律上认为是其基本罪行导致的结果,不作为犯罪评价,而是作为基本罪行的加重刑罚的后果,不数罪并罚。而仅仅作为加重某一罪法定刑的情况。在理论上,认为结果加重犯是实质的一罪,即一行为犯一罪。


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